文/ 杨涵婳 上海大学法学院

近年来，流媒体技术逐渐成为现下网络环境中的主流媒体传输形式，观看网络视频无需长时间等待下载，这项技术促进了各类直播产业的发展。但同时，这也为盗版内容提供了野蛮生长的空间，致使数字产业下的创意公司遭受巨大的利益损失。尤其疫情期间，体育赛事的组织者失去了门票收入这一主要收益来源来回报其投资利益，网络直播成为大众观看赛事的主要途径。这使得打击盗版措施的采取迫在眉睫。

2021年英超联赛获得了一项法院屏蔽令——2021赛季非法流媒体屏蔽令。该屏蔽令使其可以要求爱尔兰网络服务提供商（ISP）通过屏蔽非法流媒体IP地址来限制用户访问，为转播服务平台（如天空体育、英国电信体育和亚马逊卓越网）提供版权保护，能有效地遏制网络盗版传播，成为英国体育行业打击盗版的一大利器。[1]

那么这个流媒体屏蔽令是否能够为我国体育赛事直播的版权保护提供借鉴意义？要分析该问题必须要先厘清体育赛事直播的版权属性、ISP提供网络服务的行为性质以及屏蔽令的英国法律基础，进而对我国的知识产权禁令制度展开讨论。

01

体育赛事直播的版权属性

体育赛事直播的版权属性在我国一直颇有争议。

首先应当将体育赛事本身与体育赛事直播区分开来。体育竞技运动是为了展示运动力量与技巧而非文学艺术科学美感，因此体育赛事是不受著作权法保护的客体，这是世界各国的共识。

其次，体育赛事直播画面不同于体育赛事直播节目，每一个相对独立的赛事画面一般情况下并不能成为版权法保护的作品。[2]因为其只是单纯地记录那一刻的体育活动，缺乏作品所需要的“独创性”必要条件。

最后，本文需要分析的便是体育赛事直播节目的版权法属性。试举一例，在央视频app看2020年东京奥运会的乒乓球比赛直播时，会有讲解员对乒乓球进行讲解，每当赛点或者精彩球时，摄制者就会从多角度回放向观众展示该球的精妙之处。可以说，体育赛事的直播是制作者对拍摄位置的选择、画面的安排、主持人的解说、字幕的插入进行选择加工的结果。类比汇编作品，当其中对体育赛事画面这类不构成作品的材料的选择加工能够体现出制作者的个性化选择，存在智力创造的空间，达到构成作品的独创性高度时，那么体育赛事直播节目便是著作权法所保护的客体。当独创性不足时，体育赛事直播节目便落入了邻接权体系的保护范围内。

直播是一种非交互式的传播方式，新生效的《著作权法》调整了广播权的定义，拓展了广播权的规范范围，可规制实时的初始有线传播和网播行为。[3]据此，构成作品的体育赛事直播节目可通过著作权中的广播权进行保护。而播放的不构成作品的体育赛事直播节目是一种可转换的信号，非录像制品，可以适用修改后的广播组织权中的转播权，制止他人通过互联网或其他各种技术手段转播电视台的赛事直播。

甚至有学者主张为维护体育赛事的巨大经济价值应将体育赛事转播的权利法定化，规定无论任何盗播行为，只要涉及以体育赛事组织者享有权利的体育赛事为基础所形成的视听成果，体育赛事组织者均有权以体育赛事转播权为依据提起诉讼深圳队预测比分。[4]笔者不赞成该观点，体育赛事转播权若成为对世权，无疑于是将体育赛事当作了一种作品去获得著作权法的强保护。体育赛事组织者的投资利益能够以契约的方式从不特定的第三方即各种广播组织那获得回报。体育赛事组织者会在商业竞购中将所谓的体育赛事“版权”——一种包含了知识产权在内的“信号传输权”通过契约的方式授予他人而换取一定的经济利益：一是其自行制作体育赛事直播节目，将播放实时直播信号的权利授予其他广播机构使其获得转播权（邻接权）；二是约定广播组织自行进入体育场馆摄制直播节目，向公众直播体育赛事，根据该节目独创性的高低，衡量广播组织是否享有著作权。[5]至于二次转播的问题，在第一种情形下，体育赛事组织者本身便是体育赛事直播节目的著作权人或邻接权人可以直接维护其合法利益；在第二种情形下，体育赛事组织者本身便以高价将体育赛事“版权”“转移”给广播组织，已经享有相当的利益回报，无须再通过一种体育赛事转播的对世权过度赋予其权益。

综上，体育赛事直播节目的版权法属性应当根据实际情况具体分析，但肯定的是它是在广义著作权的保护范围内的。那么应当通过何种方式去维护体育赛事直播所具备的经济价值更为有效呢？这就需要分析数字网络环境的侵权行为的具体实施方式，从而按照法律规定对症下药。

02

ISP提供网络服务的行为性质

从我国知识产权法律出发分析ISP提供网络服务的行为性质，需要了解ISP在流媒体屏蔽令中的角色定位，从流媒体技术的特点去进行探讨。

流媒体屏蔽令的原理大致如下：一些非法IPTV提供商使用合法网站来获取视频流，并通过原始来源的URL或者只是使用HDMI编码器来重新分发流，向用户提供流媒体设备使其可以绕过官方订阅渠道观看实时赛事。为防止盗版IPTV提供商绕过屏蔽，权利人可以网络服务提供商为被告向英国法院申请流媒体屏蔽令，法院可以强制要求网络服务提供商（ISP）如英国电信（BT）、电信公司EE、宽带服务提供商TalkTalk和维珍宽带服务商（Virgin）屏蔽非法实时播放英超联赛的服务器IP地址以达到版权保护的效果。[6]

流媒体技术又是什么呢？所谓流媒体是指采用流式传输的方式在Internet播放的媒体格式。不同于传统的在网络上传输音／视频等多媒体信息需通过下载，流式传输，用户不必将整个文件下载完毕，而放过程中缓冲存储的部分信息不断被后来信息所替代，最后并没有留存下来。

那么，流媒体技术是否涉及侵犯复制权呢?我国现有的法律实践，数字网络环境下的侵犯复制权的行为包括存储、上传、下载和共享行为。那么使用流媒体技术发布视频的IPTV提供商和观看视频的IPTV使用者是否侵犯复制权？首先单纯的观看盗版内容并不侵权，因为个人欣赏使用属于合理使用的范围。重点是流媒体技术在发布或者观看即传输时，是否有作品被上传或下载即复制下来。这将涉及到临时存储行为或者是临时复制是否被纳入到复制权的权利规制范围内。这尚属于一个争议性极大的问题，但归根结底，需根据法律所维护的利益作出选择和解释。

但我国现行著作权法的广播权体系已经略有完善，该问题的思考不再重要。著作权中的广播权亦或是邻接权中的广播组织权已足以覆盖这些行为的规制。不使流媒体直播处于法律调整的盲区。现可知，IPTV提供商的行为侵犯了体育赛事直播节目的著作权或者邻接权，为知识产权侵权行为。

最后，网络服务提供商（ISP）为非法IPTV提供商提供网络服务的行为是否侵犯知识产权呢？网络服务提供商没有监控网络活动的义务，若其非明知非法IPTV提供商进行侵权行为或者已根据“通知——移除”规则（国外为避风港规则）采取了相应措施，即无主观过错，不构成帮助侵权（间接侵权）或者共同侵权。若其明知非法IPTV提供商进行侵权行为仍向其提供网络服务，自然构成知识产权侵权。

综上可知网络服务商（ISP）提供网络服务的行为不一定是侵权行为，那么将其作为流媒体屏蔽令的行为是否正当？这需要从英国的知识产权法律制度出发进行剖析。

03

屏蔽令的英国法律基础

显然，该项流媒体屏蔽令的实质是一种临时禁令。禁令（injunction）这一概念来自于英美法系的衡平法，是其所特有的。根据不同的特点，可以分为义务性禁令和禁止性禁令、预防性禁令和中间性禁令、永久禁令和临时禁令三组类型的禁令。

英国禁令救济的法理基础是法律之公平、正义。由于英国过去的普通法拘泥于现成的令状制度及诉讼形式，救济方法仅对现实的损害进行损害赔偿。对于侵权行为的民事诉讼，不能颁布禁令提供有效的保护。于是，衡平法应运而生。人们诉诸于具有最高审判权的英国国王，而国王在不堪重负后交由大法官进行审理。大法官摆脱普通法僵化的形式，不采用陪审以及引用普通法之判例，根据其“良心”和“正义”自由裁量，决定是否需要颁布禁令，从而弥补普通法之缺陷。[7]青岛西海岸赛事推荐

进入现代，禁令救济也被写入了英国的成文法之中。1981年《高级法院法》第37（1）条规定了高级法院享有颁布禁令的权力。[8]在1988年英国《版权、设计和专利法案》中禁令也被明确地写入了著作权保护的救济方式之中。第四章侵权救济第96条规定了在侵犯著作权的诉讼中，原告可以获得损害赔偿、禁令等救济方式。[9] 第97条明确规定了对服务提供商颁布禁令的要件：1) 被告是“服务提供者”2) 被告“知晓”侵权3) 侵权人“使用”了被告的服务。[10]

需要引起注意的是，此种禁令针对的被告即ISP在版权侵权活动中是可能是无过错的，禁令的颁布并不以ISP直接或者间接侵权为前提。这也符合欧盟《信息社会版权指令》的规定[11]（英国尚未脱欧前便引入了此种禁令）。但是这种针对网络服务提供商ISP而规定的屏蔽令是一种法定的“无过错”救济方式，已经远超出间接责任归责规则。之所以网络服务提供者承担屏蔽网络地址的义务，是因为它处在最有利的位置去防止网络版权侵权。根据衡平的原则，在类似英超联赛的情况下，屏蔽令可以起到极佳的维护知识产权的作用。同时在2018年6月最高法院出于公平正义之考量判定，一般情况下，申请屏蔽令此类禁令的费用应由权利人而非ISP——“单纯通道提供者”承担，但若ISP并非知识产权侵权案中的无辜者，就应另当别论。[12]

04

我国相关法律制度的比较法研究

厘清了英国体育赛事直播流媒体屏蔽令的概念、法律基础及具体适用条件，便回归到我国的知识产权体系之中，研究我国在体育赛事直播知识产权保护领域采取类似禁令措施的可行性。

在知识产权案件中，经审查，法院针对侵权行为会判决停止侵权（永久性）。与英国永久禁令的效果有一定的相似之处，但是不能完全等同。我国法律中的停止侵权是建立在侵权责任法体系中的停止侵害请求权基础之上的，面对侵权行为是侵权人应当承担的责任。而禁令是英国法院经过衡平的考量，可以给予或不给予的。对于侵权行为，若损害赔偿已经可以提供足够的救济亦或是停止侵权不符合公共利益时，禁令便无需颁布。

与英国的流媒体屏蔽令这种临时禁令更为接近的是我国的行为保全制度，包括诉前行为保全和诉中行为保全。诉前行为保全是指当他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权、妨碍知识产权权利人实现其知识产权的行为，如不及时制止将会使知识产权权利人合法权益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以在起诉前依法向人民法院申请责令作出一定行为或者禁止作出一定行为的措施。诉中行为保全是指法院对于可能因被申请人的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据申请人的申请可以裁定被申请人令其作出一定行为或者禁止作出一定行为。我国一般称行为保全为禁令，该制度在我国的司法实践中广泛适用。如最近的9月3日小i机器人（上海智臻智能网络科技股份有限公司）向上海市高级人民法院提出行为保全申请（禁令），要求苹果公司立即停止涉及Siri的专利侵权。

然而，这两种禁令与英国的流媒体屏蔽令仍然存在区别。英国的流媒体屏蔽令以诉讼为前提，被告是网络服务提供商（ISP），其可能不存在侵犯相应知识产权的主观过错。而我国禁令同样以诉讼为前提，但是被告多为具有侵权故意的侵权人。

相较而言，英国的禁令可以灵活应对网络环境下知识产权多样化的侵权形式，提前埋伏、动态打击盗版侵权行为。而我国的禁令受限于被告的范围，无法彻底有效规制网络版权侵权行为，大量的盗版提供者仍可以利用无暇全面顾及大量信息流量的网络服务提供者的不知情进行侵权活动。

那么英国禁令这种模式能否为我国知识产权保护所借鉴呢？

我国的《信息网络传播权保护条例》中规定了“通知—移除”规则，网络服务提供者在没有主观过错即不知晓侵权人行为的情况下收到通知后需要履行移除侵权内容或者断开侵权链接的义务。此时，网络服务提供者作为无辜者仍需协助权利人保护其知识产权。那么，在“通知—移除”规则具有一定滞后性，无法全面保护网络知识产权盗版行为的时候，是否可以考虑扩大网络服务提供商作为禁令的执行者。此外，我国的知识产权保护是司法与行政双轨并重保护的，行政手段往往更具效率和直接性，对于我国的知识产权乱象的规制能起到很好的效果。我国的行政执法制度更适合实施禁令制度。在2020年东京奥运会的赛事直播期间，我国版权局开展“剑网2021”专项行动着力整治网站、客户端等未经授权非法转播奥运会赛事节目的行为，要求各平台企业履行好配合调查义务，积极投诉举报侵权线索，进行预警提高网络平台的注意义务。最近，深圳市就发布了首例知识产权行政禁令决定书。这些均表明我国正在作出一些有益尝试，提高知识产权侵权打击力度。

综上可知，将英国流媒体屏蔽令用于我国的体育赛事直播的版权保护具有一定的可行性。

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参考文献

[1] 中国版权保护中心，“环球版讯 | 英超联赛获得2021赛季非法流媒体屏蔽令（2021年第8期）”，网址为https://mp.weixin.qq.com/s/NNGGf0U1i7R4rsbl5HR5fQ

[2] 丛立先，体育赛事直播节目的版权属性及其内容，网址为https://mp.weixin.qq.com/s/mWX8-iZacEjBNFYYr3QDiA

[3] 王迁.《著作权法》修改：关键条款的解读与分析（上）[J].知识产权,2021(01):20-35.

[4] 姚鹤徽.体育赛事转播权的理论反思与制度重构[J].上海体育学院学报,2021,45(02):51-56+77.

[5] 丛立先，体育赛事直播节目的版权属性及其内容，网址为https://mp.weixin.qq.com/s/mWX8-iZacEjBNFYYr3QDiA

[6] 中国保护知识产权网,“英国法院批准英超联赛的禁令申请”，网址为https://mp.weixin.qq.com/s/1vm6nYiRXMaTsNwEX-BggA

[7] 沈宗灵：《论普通法和衡平法的历史发展和现状》，载《北京大学学报 ( 哲学社会科学版 )》1986 年第 3 期，第 45 页。

[8] Supreme Court Act 19 81，CHAPTER 54 ，37. Powers of High Court with respect to injunctions and receivers.

[9] Copyright, Designs and Patents Act 1988 ， CHAPTER VI REMEDIES FOR INFRINGEMENT，96 Infringement actionable by copyright owner. (1) An infringement of copyright is actionable by the copyright owner. (2) In an action for infringement of copyright all such relief by way of damages, injunctions, accounts or otherwise is available to the plaintiff as is available in respect of the infringement of any other property right. (3) This section has effect subject to the following provisions of this Chapter

[10] Copyright, Designs and Patents Act 1988 ， CHAPTER VI REMEDIES FOR INFRINGEMENT， [ F25597A Injunctions against service providers (1) The High Court (in Scotland, the Court of Session) shall have power to grant an injunction against a service provider, where that service provider has actual knowledge of another person using their service to infringe copyright. (2) In determining whether a service provider has actual knowledge for the purpose of this section, a court shall take into account all matters which appear to it in the particular circumstances to be relevant and, amongst other things, shall have regard to— (a) whether a service provider has received a notice through a means of contact made available in accordance with regulation 6(1)(c) of the Electronic Commerce (EC Directive) Regulations 2002 (SI 2002/2013); and (b) the extent to which any notice includes— (i) the full name and address of the sender of the notice; (ii) details of the infringement in question. (3) In this section “ service provider ” has the meaning given to it by regulation 2 of the Electronic Commerce ( EC Directive) Regulations 2002. ]

[11] 《欧盟信息社会版权指令》Directive 2001/29/EC of May 22, 2001 第 8 条第 3 款规定，“当他人使用网络服务提供者提供的网络服务进行版权侵权活动，各成员国应保证允许权利人针对网络服务提供者向法院申请禁令救济。”

[12] 中国保护知识产权网，“英国法院判决称实施网站屏蔽令的费用不应由ISP承担”，网址为https://m.sohu.com/a/237892850_99941697.

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